少し古い記事にコメントを頂いたのをきっかけに、賃貸の媒介契約について整理を兼ねて書きます。頭でっかちというか、法律の形式的な話が多いというか、あまり実践的な内容ではない部分も多いです。長いです…。
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目次
1. 前提1 – 売買・交換の媒介契約の場合
宅建業法34条の2第１項では、「宅地又は建物の売買又は交換の媒介の契約」を締結した場合は、遅滞なく媒介契約書を作成し、依頼者に交付することを義務付けています。また、これは業法34条の3で「宅地又は建物の売買又は交換の代理を依頼する契約」に準用されています。
また、業法34条の2第１項第１号～第7号においては、上記媒介契約書（代理契約書）の必要的記載事項について定めてあります。また、第2項～第９項において、専任媒介・専属専任媒介（または代理）の場合の、「価額又は評価額の意見を述べる際の根拠明示義務」「契約期間・更新」「指定流通機構（いわゆるレインズ）への登録義務」「依頼者への指定流通機構登録証明書の交付義務」「指定流通機構への成約報告義務」「依頼者への業務処理状況についての報告義務」について定めています。
これらは、いずれも「売買又は交換」の場合について規定したものです。
2. 前提2 – 契約書がなく口頭のみでも媒介契約は成立している。
上記の通り、賃貸借については、媒介（代理）契約書の作成・交付は宅建業法で義務付けられてはいません。それで、実際には媒介契約書が交わされないことも（特に一般媒介では）多々あります。
しかし、媒介（代理）は不要式契約であり、契約書がなく口頭であっても、意思表示の合致があれば契約は有効に成立します（尚、書面でするなど一定の方式でしないと成立しない要式契約は、保証や身分行為などだけです）。
3. 賃貸の媒介契約の内容は当事者の自由
また、売買・交換とは異なり業法の規制がかからないということは、契約自由の原則に従い、賃貸の媒介契約の内容をどうするかは当事者の自由だということです。※ 媒介報酬の制限はあります。
そして、「他社にも媒介を依頼できる」「他社に媒介を依頼できない」「他社に媒介を依頼できず自己発見取引もできない」という取り決め内容の違いによって、一般媒介・専任媒介・専属専任媒介のいずれかに当てはまることになります。
この取り決めは、業法の規制とは無関係の話で、当事者間の意思の合致の結果として、当事者の権利・義務となっています。したがって、専任・専属専任の場合に、媒介契約の期間満了や解除なしに、他業者に媒介を依頼することは、貸主の契約義務違反として債務不履行責任を生じます。
一方、売買・交換と異なり、専任・専属専任でも宅建業法34条の2の規制はかからないので、業務処理の報告義務や、レインズ登録義務等を業者が負うことは必須ではなく、当事者間の合意で契約内容に盛り込まないことは法的に何ら問題ありません。
4. 貸主・業者間の媒介契約の実際
賃貸の場合、貸主・業者間で媒介契約書を交わさないこともあるようです。特にあちこちの業者に入居者募集を依頼する一般媒介の場合、貸主が契約条件等を何がしかの方法で伝え、業者が 「わかりました。がんばります。」 といった具合のやりとりの方が多いのかも知れません。
契約書は、後日契約内容を証明するためにあるに越したことはありませんが、一般媒介にまで逐一契約書を交わすのはあまり現実的ではないように思いますし、貸主さんも面倒くさがると思います。
しかし、専任・専属専任・代理の場合は、契約書を交わすことも多いようです。昔ながらの大家さんと業者のやりとりなどは「全部任せるわー」みたいな感じで続いているものもあるようですし、そこは信頼関係でということもあるでしょうが、やはり内容をはっきりさせるために契約書を交わした方が良いと思います。
そして、専任・専属専任（代理）の場合は、売買にならって、業務処理の報告義務を契約書に明記している場合も多くあると思いますし、中にはレインズ登録についても明記している場合もあるようです。これらは、賃貸では業法で義務付けられてはいませんが、こういう義務を負うことで「専任」のメリットを貸主にアピールすることが出来る、という面はあると思います。そもそも、特別な義務がプラスされないなら、貸主からすれば「なんで専任だよ」ということにもなりそうですよね。
※ 繰り返しになっちゃいますが、賃貸の媒介契約においては、一般・専任・専属専任の区別とこれら義務との間に、業法上の結びつきはありません。それらの義務を負うことになっていたとしても、それは法による強制ではなく、あくまで当事者の合意に基づくものです。ですから、賃貸で専任媒介を受け、レインズ登録をしなかったり、業務処理報告をしなかったりしたとしても、貸主との媒介契約違反にはなるものの、宅建業法違反にはなりません。
5. いわゆる「抜き」について（賃貸に限っての話）
そもそもこの記事を書いたのは、「抜き」に関する古い記事へのコメントを頂いたのがきっかけだったので触れておきます（コメント返信とかなり重複するところもありますが何卒ご了承ください）。また、「抜き」の記事へのアクセスも何だか多いので…。
「抜き」という言葉自体が曖昧で色々なパターンを指しているようなので、この言葉を使うこと自体が誤解を生んでしまう気もします。何が「抜き」かなんて定義しても意味はなく、それは放置しますが、法的にあるいはモラル的に問題になりそうなことを書きます。
貸主が一般媒介で業者に募集を依頼している場合に、貸主の方から依頼を持ち込まれる場合はもちろん、他業者の方から貸主に働きかけて依頼を受けることも、法的にもモラル的にも全く問題はないと思います。
一方、専任で受けている元付がいる場合に、他業者が客を見つけてきて貸主に働きかけ、元付を通さず、いわば「抜いて」契約を交わした場合、まず貸主は契約違反・債務不履行の責任を負うことになります。通常は、媒介契約書の中にこういった場合の違約金に関する規定が設けられているはずです。また、抜いた業者は不法行為の責任を問われる可能性すらあると思います（あくまでも可能性で民事的に違法性があると認められるかは別ですが）。
実際には金額の多寡にも左右されると思いますが、上記ほどの大ごとになるかは別として、トラブルになる可能性はそれなりにあり、業者間だけでなく、貸主、場合によっては借主にも何がしかの負担をかける可能性があるように思います。
ちなみに付き合いのある貸主さんと、とある物件の募集にについて雑談になった際、貸主さんに契約内容を確認してもらいましたが、専任になっていました。貸主さんは内容について今一つはっきり認識していませんでしたが…。「お客さんを見つけたら依頼しておられる○○会社さんに連絡して進めますね」とお話し、その後実際○○会社を元付として客付けしました。
ただ、専任媒介となっている物件を媒介契約期間満了後、自社に預けてもらうように働きかけたり、一般媒介に切り替えてもらうように働きかけることが問題なのかというとそれは疑問です。大家さん全般に対して「預けて下さい」と広告するのは問題ではないでしょうし、個別に働きかける場合でも真っ当なやり方なら「正当な営業活動」だと思います。
さらに言えば、同業者さん達とお話していると、正当かどうかなんてことよりも、実際にやっかいなことになりそうかどうか、ということで行動を決めている方も多いように感じます。「俺は入居者募集とかテナント募集とかの看板見たら、大家に直接アタックしまくってるよ。ただ、業者AとかBとかCの物にはちょっかい出さないけど。かなりうるさかったりヤバかったりするから。その辺だけ注意してグリフィンさんもやれば？」というアドバイスを下さった先輩業者さんもおられました。「いやあ、客付の修行に集中している身ですから。」なんて答えましたけど。
一方で、「業者Dは、ポータルに専任、専任って登録しまくってるけど、あれほとんど専任じゃないからねえ」なんて話を聞く事もあります。
（かなり蛇足ですが、私が以前、「抜き」について何度か書いたのは、業界未経験のため、法的な問題はともかく、業者間のルールというかモラルのようなものについて判然とせず不安であったことや、多少問題意識があったり、というのが理由で、「抜き」批判するのが目的とか、そういう意味ではありません。そもそも「抜き」と言われているものの中には「正当な営業活動」が含まれている気がしますし、「正当な営業活動」と言われるものの中に、私自身は「やらないなあ、それは」というものもあります。ですので、それらの記事は、あくまでも「自分がどうするか」を考えるために書いたものです。）
6. 借主との媒介契約
借主との間で特別に媒介契約書を交わすことは、ほぼ行われていないと思います。
しかし、借主に媒介報酬を請求する根拠は、借主との間の媒介契約にあります。物件探し、入居申込、契約締結等のプロセスのいずれかで媒介契約が成立しているということになると思います。
現場に則して言えば、恐らく、お客さんが物件を気に入り、入居申込書に記入する際に媒介契約が成立していると考えるのが妥当なのかな、と思います。「媒介契約書」のようなものは交わさなくても、媒介契約自体は成立していると言えると思います。ただ、「入居申込書兼媒介契約書」のような雛型を使っているところもあるようです。
ちなみに、弊社では独自の「入居申込書」は使っていますが、「媒介契約書」と名のつく書面は借主とは交わしていません。でも、記事を書きながら、「入居申込書兼媒介契約書」に変えようかな、と思ったりしました。
7. 媒介契約書の書式
宅建協会などの会員向けホームページで様々な書式が配布されており、私もそれを手直しして使うことも多いのですが、売買はあっても賃貸借についての媒介契約書書式は配布されていませんでした（愛知県宅建協会及び全宅連）。
民間業者が販売している媒介契約書式には、賃貸借媒介契約書書式もあるようです（貸主用・借主用兼用とか）。
また、国土交通省のホームページには、賃貸借に関する媒介・代理・管理委託の標準契約書が掲載されています （ リンク ： 建設産業・不動産業：不動産流通について – 国土交通省 ）。
※ 尚、こちらでは、貸主と業者の「専任媒介」については、実態的には「代理」に該当するものとして、「賃貸借代理契約書」となっています。但し、個別の包括的裁量権のある代理ではなく、個別的承諾を必要とするものとなっています。
※ また、借主との媒介契約書も用意されていますが、その中に「この契約の有効期間内又は有効期間の満了後3か月以内に、甲が乙を排除して目的物件の貸主と賃貸借契約を締結したときは、乙は、甲に対して、契約の成立に寄与した割合に応じた相当額の報酬を請求することができます。」という規定があって、借主主導の「抜き」防止に配慮されているのは興味深い気がしました。
法律やらなんやらの話が多くてつまんない記事になりましたが、読者の方の中には宅建勉強中の方もいらっしゃるので、何卒ご了承下さい。また、何か間違いがあったら、是非ご指摘ください。
さて、商売、商売ですね！
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これ、誤解を与えませんか？
媒介契約書面化は業者に作成交付義務があるのでは？(宅地建物取引業法34条の２、宅地建物取引業法78条２項)